试论离婚救济制度的完善(一)：厘清离婚救济制度的定义
备注：本号原创作品。
作者：曹旭律师
首发：法律星球
2016年3月4日上午，十二届全国人大四次会议副秘书长、发言人傅莹在新闻发布会上表示，民法典编纂工作已经启动，从做法上分两步走，第一步是制定民法总则，第二步是全面整合民事法律。
《中华人民共和国民法总则》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过并公布，自2017年10月1日起开始施行。目前正在进行全面整合民事法律的第二步工作，拟于2018年整体提请常委会审议，经常委会分阶段审议，争取于2020年将各分编一并提请全国人民代表大会审议通过，从而形成统一的民法典。
基于稳定性的要求，一部法律一旦颁布，再进行调整必须慎之又慎。每一次微调都必须考虑到对以往案例的影响，和与其他法律的相互作用。而民法典编纂工作的进行，是对各部民法进行阶段性整理和修缮的好时机。对于取得的成果进行总结和传承，对于在实践中难于推行的部分进行修改和完善，对于随着社会生态的演变落伍的部分进行废弃和更新，对各部民法进行整体性的统一协调和调整，将数十年来的法律实际运行经验集中反馈在集大成之民法典中。
离婚救济制度自2001年随着修订后的婚姻法实行以来，对保护个人权利和维护社会公平、正义发挥了巨大的作用，但是同时，也因为部分标准难以界定、举证困难、社会基础缺失以及社会生活水平提高导致适用环境改变等原因，在实践当中遇到了很多有待解决的问题。民法典编纂工作提供了一个契机，为离婚救济制度进行一次总结性的整理和修缮。
一、离婚救济制度的概念
厘清离婚救济制度概念的意义在于，牢牢把握离婚救济制度的本质含义，在对具体条款进行梳理的过程中，不断的追本溯源，使法条体现立法的本来用意。
（一）现有的几种定义方式
关于离婚救济制度的概念，大致存在以下几种定义方式。
1，离婚救济制度是法律从公平正义的立场出发，为离婚过程中夫妻受损害或者处于弱势的一方提供的权利救济方式或者法律救助手段。[1]
2，离婚救济制度是指为在离婚过程中权利处于不圆满状态的一方当事人依法提供的救济措施的总和。[2]
3，离婚救济制度，主要是指对因离婚而造成伤害、危害、损失或损害的婚姻当事人一方所提供的各种法律救济方式或方法的总称。[3]
4，离婚救济制度是指在离婚过程中对权利受到侵害或利益遭受损失的当事人予以救济的法律制度。[4]
5，对离婚救济制度的概念界定可以从两个方面入手，如果把离婚救济看作是，对离婚过程中婚姻关系当事人所受损害权利的救济，那么离婚救济制度是指，为消除离婚过程中存在于婚姻关系当事人间之权利缺损状态而依法可以采行的全部补偿性、救助性措施的总和；而如果把离婚救济本身认定为一种权利，则离婚救济制度就应该是指，确定婚姻关系当事人在离婚阶段一系列补偿性权利的享有和行使的法律规范的总和。[5]
（二）现有定义的问题
笔者认为目前这些定义中存在以下几个问题：
1，法律追求的是公平正义，而不是劫富济贫，故因为一方“弱势”而提供救济的定义方法是不准确的。正确逻辑是，因为有不公平情况的存在，所以才要用法律救济的手段来使之公平。
2，“权利处于不圆满状态”“权利缺损状态”等语言描述过于模糊，意指范围过大。
3，伤害、损失或损害并不是因为离婚造成的，而是因为有伤害、损失或损害才要离婚。离婚是一种止损方式或者摆脱方式。两者的因果关系不应颠倒。
4，损害，侵害和损失并不是在离婚过程中发生的，而是在婚姻存续期间发生、离婚阶段要解决的。离婚后所遭受的伤害、损失或损害是婚姻存续期间所遭受的伤害、损失或损害的延续。在定义中应注意正确的时间关系。
5，对于第五种定义方法，按照概念所意图发挥的作用而言，“把离婚救济本身认定为一种权利”的定义方式是无法表现其真正目的的。
（三）本文提出的定义方式
“救济(remedy)”在《牛津法律大辞典》中被定义为“纠正、矫正或改正己发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”相对应的，离婚救济是用法律手段纠正、矫正或改正在婚姻存续期间己发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。根据离婚救济的自身特性，还需要注意以下四个方面。
1，首先有“不当行为”，然后才需要“法律纠正”，体现的是公平正义的原则；
2，“法律纠正”在离婚救济中具体表现为对“造成的损失、损害、伤害”采取“补偿性、救助性措施”；
3，婚姻存续期间发生的伤害、危害、损失或损害可能会延续到离婚以后。
4，离婚救济的确定依靠法院的判决，主要发生在离婚过程中，个别发生在离婚后的一定时间内（目前规定是一年），可以统称为“离婚阶段”。
综合以上比较和分析，笔者认为合适的定义为：离婚救济制度是指在离婚阶段，法律从公平正义的立场出发，对婚姻当事人的正当权益已经遭受的损失、损害、伤害和可能遭受的损失、损害、伤害，所提供的各种法律救助手段的总称。
[1]李跃利，李佳，安紫阳.论我国的离婚救济制度[N].连云港职业技术学院学报，2016，(9).
[2]张艳波.离婚救济制度研究[D].哈尔滨:黑龙江大学，2009.
[3]曹刚.论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善[N].中山大学学报论丛，2005，(01).
[4]龙登师.中国离婚救济制度研究[D].中央民族大学硕士学位论文.2011.
[5]李俊.离婚救济制度研究[M].法律出版社，2008年，第1-2页
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